فصل: وإن شرط نفي الضمان لم يسقط وبهذا قال الشافعي وقال أبو حفص العكبري يسقط قال أبو الخطاب: أومأ إليه أحمد وهو قول قتادة و العنبري لأنه لو أذن في إتلافها لم يجب ضمانها فكذلك إذا أسقط ضمانها وقيل بل مذهب قتادة و العنبري إنها لا تضمن إلا أن يشترط ضمانها فيجب لقول النبي صلى الله عليه و سلم لصفوان بل عارية مضمونة
ولنا أن كل عقد إقتضى الضمان لم يغيره الشرط كالمقبوض ببيع صحيح أو فاسد وما إقتضى الأمانة فكذلك كالوديعة والشركة والمضاربة والذي كان من النبي صلى الله عليه و سلم اخبار بصفة العارية وحكمها وفارق ما إذا أذن في الإتلاف فإن الإتلاف فعل يصح الإذن فيه ويسقط حكمه إذ لا ينعقد موجبا للضمان مع الإذن فيه وإسقاط الضمان ههنا نفي للحكم مع وجود سببه وليس ذلك للمالك ولا يملك الإذن فيه