فصل: ولا يشترط الإسلام في الإحصان وبهذا قال الزهري و الشافعي فعلى هذا يكون الذميان محصنين فإن تزوج المسلم ذمية فوطئها صارا محصنين وعن أحمد رواية أخرى أن الذمية لا تحصن المسلم وقال عطاء و النخعي و الشعبي و مجاهد و الثوري: هو شرط في الاحصان فلا يكون الكافر محصنا ولاتحصن الذمية مسلما لأن ابن عمر روى أن النبي صلى الله عليه و سلم قال: [ من أشرك بالله فليس بمحصن ] ولأنه إحصان من شرطه الحرية فكان الإسلام شرطا فيه كإحصان القذف وقال مالك كقولهم: الا أن الذمية تحصن المسلم بناء على أصله في أنه لا يعتبر الكمال في الزوجين وينبغي أن يكون ذلك قولا للشافعي ولنا ما روى مالك عن نافع عن ابن عمر أنه قال: [ جاء اليهود إلى رسول الله صلى الله عليه و سلم فذكروا له ان رجلا منهم وامرأة زنيا وذكر الحديث فأمر بهما رسول الله صلى الله عليه و سلم فرجما ] متفق عليه ولأن الجناية بالزنا استوت من المسلم والذمي فيجب أن يستويا في الحد وحديثهم لم يصح ولا نعرفه في مسند وقيل هو موقوف على ابن عمر ثم يتعين حمله على إحصان القذف جمعا بين الحديثين فإن راويهما واحد وحديثنا صريح في الرجم فيتعين حمل خبرهم على الإحصان الآخر
فان قالوا: إنما رجم النبي صلى الله عليه و سلم اليهوديين بحكم التوراة بدليل أنه راجعها فلما تبين له أن ذلك حكم الله عليهم أقامه فيهم وفيها أنزل الله تعالى: { إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون الذين أسلموا للذين هادوا } قلنا إنما حكم عليهم بما أنزل الله اليه بدليل قوله تعالى: { وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم واحذرهم أن يفتنوك عن بعض ما أنزل الله إليك } ولأنه لا يسوغ للنبي صلى الله عليه و سلم الحكم بغير شريعته ولو ساغ ذلك لساغ لغيره وإنما راجع التوراة لتعريفهم أن حكم التوراة موافق لما يحكم به عليهم وأنهم تاركون لشريعتهم مخالفون لحكمهم ثم هذا حجة لنا فان حكم الله في وجوب الرجم إن كان ثابتا في حقهم يجب أن يحكم به عليهم فقد ثبت وجود الإحصان فيهم فإنه لا معنى له سوى وجوب الرجم على من زنى منهم بعد وجود شروط الإحصان منه وان منعوا ثبوت الحكم في حقهم فلم حكم به النبي صلى الله عليه و سلم ؟ ولا يصح القياس على إحصان القذف لأن من شرطه العفة وليست شرطا ههنا