رجع أولياء المقتول ببدله على المحكوم له، و [كذلك] إن كان الحكم بحق اللَّه [1] بإتلاف مباشر [2] أو بالسراية ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أن الضمان على المزكِّين لأن الحُكمَ إنما وجب بتزكيتهم [3] .
والثاني: يضمنه الحاكم لأنه لم يثبت، بل فرَّط في المبادرة إلى الحكم وترك [البحث] [4] والسؤال.
والثالث: أن للمستحق تضمين أيهما شاء والقرار على المزكين لأنهم ألجأوا الحاكم إلى الحكم، فعلى هذا إن لم يكن ثَمَّ تزكية فعلى الحاكم، وعن أحمد رواية أخرى أنه لا ينقض بفسقهم فعلى هذا لا ضمان.
وعلى هذا إذا استفتى الإمام أو الوالي مفتيًا فأفتاه، ثم بأن [له] [5] خطؤه فحكم المفتي مع الإمام حكم المزكّين مع الحاكم، وإن عمل [المُستفتي] [6] بفتواه من غير [حكم] (4) حاكم، ولا إمام فأتلف نفسًا أو مالًا، فإن كان [المفتي] (4) أهلًا، فلا ضمان عليه والضمان على المُستفتي، وإن لم يكن أهلًا فعليه الضمان [7] ؛ لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-:"من تطبب، ولم يعرف منه طبٌّ فهو ضامن" [8] ،
(1) في (ق) :"بحق للَّه"، وما بين المعقوفتين سقط من (ك) .
(2) في (ك) :"مباشرة".
(3) هذا قول الشافعي وإحدى الروايتين عن المالكية انظر:"الأم" (7/ 168) ،"مختصر المزني" (312) ،"المهذب" (2/ 342 - 343) ،"حلية العلماء" (8/ 314) ،"روضة الطالبين" (11/ 296) "المدونة" (4/ 83) ،"التفريع" (2/ 240) ،"الكافي" (467) ،"المعونة" (3/ 1561) ،"الإشراف" (5/ 86 مسألة 1839) وتعليقي عليه.
(4) ما بين المعقوفتين سقط من (ك) .
(5) ما بين المعقوفتين من المطبوع.
(6) ما بين المعقوفتين سقط من (ق) .
(7) قال في هامش (ق) :"مطلب: يضمن قوله أم هذا خلاف".
(8) رواه أبو داود (4586) في (الديات) : باب فيمن تطبب بغير علم، والنسائي (8/ 52 - 53) في (القسامة) : باب صفة شبه العمد، وابن ماجه (3466) في (الطب) : باب من تطبب ولم يُعلم منه طب، وابن عدي (5/ 1767) ، والدارقطني (3/ 195 - 196، و 4/ 215 - 216) ، والحاكم (4/ 212) ، والبيهقي (8/ 141) وأبو نعيم في"الطب النبوي" (ق 14/ أ) وابن السني -كما في"المنهج السوي" (رقم 663) - من طريق الوليد بن مسلم عن ابن جريج عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جدّه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال:. . . فذكره.
قال أبو داود:"هذا لم يروه إلا الوليد، لا ندري هو صحيح أم لا".
وقال الحاكم:"صحيح الإسناد ولم يخرجاه"، ووافقه الذهبي! =