لَا يملكه ( (( يضمنه ) ) ) وقال تضمينه منافعه ( (( الحاويين ) ) ) كزيادة وأولى وَسَوْمُ إجَارَةٍ كَبَيْعٍ في الِانْتِصَارِ وَوَلَدُهُ كَهُوَ لَا وَلَدُ جَانِيَةٍ وَضَامِنَةٍ وَشَاهِدَةٍ وَمُوصًى بها وَحَقٍّ جَائِزٍ وَضَامِنِهِ وَفِيهِ في الِانْتِصَارِ إنْ أَذِنَ لِأَمَتِهِ فيه سَرَّى

وفي طَرِيقَةِ بَعْضِ أَصْحَابِنَا وَوَلَدِ مُوصًى بِعِتْقِهَا لِعَدَمِ تَعَلُّقِ الْحُكْمِ بها وَإِنَّمَا الْمُخَاطَبُ الْمُوصَى إلَيْهِ وَيَضْمَنُهُ بِعَقْدٍ فَاسِدٍ بِقِيمَتِهِ قال شَيْخُنَا قد تَرَاضَوْا بِالْبَدَلِ الذي هو الْقِيمَةُ كما تَرَاضَوْا في مَهْرِ الْمِثْلِ أو حَيْثُ يَجِبُ الْمِثْلُ أو الْقِيمَةُ على شَيْءٍ مُسَمًّى فَيَجِبُ ذلك الْمُسَمَّى لِأَنَّ الْحَقَّ لَهُمَا فَالْفَسَادُ يَظْهَرُ أَثَرُهُ في الْحِلِّ وَعَدَمِهِ فَقَطْ كما لَا يَظْهَرُ أَثَرُهُ في اصل الضَّمَانِ فإذا اسْتَوَيَا فيه فَكَذَا في قَدْرِهِ وَهَذِهِ نُكْتَةٌ حَسَنَةٌ

وَذَكَرَ أبو بَكْرٍ يَضْمَنُهُ بِالْمُسَمَّى لَا الْقِيمَةِ كَنِكَاحٍ وَخُلْعٍ حَكَاهُ الْقَاضِي في الْكِفَايَةِ وفي الْفُصُولِ يَضْمَنُهُ بِالثَّمَنِ وَالْأَصَحُّ بِقِيمَتِهِ كَمَغْصُوبٍ وَفِيهِ في أُجْرَةِ الْمِثْلِ في مُضَارَبَةٍ فَاسِدَةٍ أنها كَبَيْعٍ فَاسِدٍ إذَا لم يَسْتَحِقَّ فيه الْمُسَمَّى اسْتَحَقَّ ثَمَنَ الْمِثْلِ وهو الْقِيمَةُ كَذَا تَجِبُ قِيمَةُ الْمِثْلِ لِهَذِهِ الْمَنْفَعَةِ وفي الْمُغْنِي في تَصَرُّفِ الْعَبْدِ وَالْمُسْتَوْعِبِ أو (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) ضمانه روايتان وأطلقهما في المستوعب والرعايتين والحاويين والفائق وغيرهم

إحداهما يضمنه القابض وهو الصحيح جزم به الوجيز في باب الضمان قال ابن أبي موسى فهو مضمون بغير خلاف نقل عن الإمام أحمد هو من ضمان قابضه كعارية

والرواية الثانية لا يضمنه قال في الحاويين نقل ابن منصور وغيره هو من ضمان المالك كالرهن وما يقبضه الأجير

الثالثة لو أخذه بإذن ربه ليريه أهله إن رضوه اشتراه وإلا رده فتلف من غير تفريط لم يضمن قال ابن أبي موسى هذا أظهر عنه وقدمه في المستوعب والرعايتين والحاويين والفائق قال لا ضمان عليه في أظهر الروايتين انتهى وعنه يضمنه بقيمته

مسألة 6 قوله وسوم إجارة كبيع في الانتصار انتهى قد علمت حكم المقبوض على وجه السوم في البيع فكذا يكون في الإجارة على ما قاله في الانتصار ولم يخالفه المصنف ولا نقل غيره عن غيره