رُجُوعِهِ بِالْأَوَّلِ للبراءه بِهِ بَاطِنًا أو الثَّانِي احْتِمَالَانِ ( م 8 ) وإذا قال الْمَضْمُونُ له لِلضَّامِنِ بَرِئْت إلَيَّ من الدَّيْنِ وَقِيلَ أو لم يَقُلْ إلَيَّ فَهُوَ مُقِرٌّ يقبضه ( (( بقبضه ) ) ) لَا أَبْرَأْتُك وَقَوْلُهُ له وَهَبْتُك الْحَقَّ تَمْلِيكٌ له فَيَرْجِعُ على الْمَدْيُونِ وَقِيلَ إبْرَاءٌ فَلَا فَصْلٌ وَتَصِحُّ كَفَالَتُهُ بِرِضَاهُ بِإِحْضَارِ من لَزِمَهُ حَقٌّ حَضَرَ أو غَابَ وَقِيلَ بِإِذْنِهِ مُعَيَّنٌ وَقِيلَ وَأَحَدُ هَذَيْنِ وَاحْتَجُّوا بِقَوْلِهِ { لَتَأْتُنَّنِي بِهِ } يوسف الْآيَةَ 66 فَإِنْ قِيلَ لم يَثْبُتْ على الْمَكْفُولِ بِهِ هُنَا شَيْءٌ قِيلَ بَلْ عليه حَقٌّ لِأَنَّهُ إذَا دعاه ( (( دعا ) ) ) وَلَدَهُ لَزِمَتْهُ الْإِجَابَةُ وَقِيلَ لَا تَنْعَقِدُ بِحَمِيلٍ وَقَبِيلٍ وَعَيْنٍ مَضْمُونَةٍ كَضَمَانِهَا وقال أبو الْخَطَّابِ وَإِحْضَارُ وَدِيعَةٍ وَكَفَالَةٍ بِزَكَاةٍ وَأَمَانَةٍ لِنَصِّهِ فِيمَنْ قال ادْفَعْ ثَوْبَك إلَى هذا الرَّفَّاءِ فَأَنَا ضَامِنُهُ لَا يَضْمَنُ حتى يَثْبُتَ أَنَّهُ دَفَعَهُ إلَيْهِ وَيَلْزَمُهُ الْحُضُورُ معه إنْ كَفَلَهُ بِإِذْنِهِ (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1) (1)

المسألة الثانية 7 لو ادعى أنه أشهد وماتوا وأنكر المضمون عنه الإشهاد فهل يقبل قول الضامن ويرجع أم لا أطلق الخلاف قال في التلخيص ولو ادعى موت الشهود وأنكر الرجوع عليه فوجهان انتهى وأطلقهما في الرعاية الكبرى

أحدهما يرجع إذ الاحتزاز عنه متعذر

والوجه الثاني لا يرجع لأن الأصل عدم الإشهاد والمضمون عنه يدعيه قلت الصواب في هذه الأزمنة الرجوع إلى القرائن من صدق المدعي وغيره

مسألة 8 قوله وإن قضى الضامن ثانيا ففي رجوعه بالأول للبراءة منه باطنا أو الثاني احتمالان انتهى وأطلقهما في الكافي ونظم الزوائد

أحدهما يرجع بما قضاه ثانيا وهو الصحيح قدمه في المغني والشرح وقالا هذا أرجح وقدمه ابن رزين في شرحه

والاحتمال الثاني يرجع بما قضاه أولا

وهذان الاحتمالان طريقة مؤخرة في الرعاية الكبرى والذي قدمه فيها أنه يرجع عليه مرة واحدة وكأنه تبع عبارة من أطلقها وإلا فلا منافاة بين ما قدمه وبين الثاني لأن كلام