الشجر مطلقًا، سواء كان له ثمر أم لا [1] .
واستدل هؤلاء بدليل من المعقول، وهو:
أن الشجر الذي له ثمر يحتاج إلى رعاية وحفظ وسقي، ومثل هذه الأمور تجوز المعاقدة عليها [2] .النتيجة:عدم صحة الإجماع في المسألة؛ وذلك لثبوت الخلاف فيها.
• المراد بالمسألة: الثمرة إذا بلغت حدا لا تزيد معه بعد بدو صلاحها كالجذاذ والحصاد ونحوهما، لم تجز المساقاة عليها، بلا خلاف بين العلماء.
• من نقل الإجماع:
• ابن قدامة (620 هـ) يقول: [. . . فإن بقي -أي: عند عقد المساقاة- ما لا تزيد به الثمرة، كالجذاذ ونحوه، لم يجز -أي: العقد- بغير خلاف] [3] . نقله عنه البهوتي [4] .
• شمس الدين ابن قدامة (682 هـ) يقول: [. . . فإن بقي -أي: عند عقد المساقاة- ما لا تزيد به الثمرة، كالجذاذ ونحوه، لم يجز -أي: العقد- بغير خلاف] [5] .
• برهان الدين ابن مفلح (884 هـ) يقول: [فإن بقي ما لا تزيد به كالجداد، لم يجز بغير خلاف] [6] .
• الموافقون على الإجماع:
وافق على هذا الإجماع: الحنفية، والمالكية، والشافعية [7] .
(1) "رد المحتار" (6/ 285 - 286) ،"العقود الدرية في تنقيح الفتاوى الحامدية" (2/ 190) ،"درر الحكام شرح مجلة الأحكام" (3/ 477) ، وينظر قول أبي ثور في:"اختلاف الفقهاء" (ص 154) .
(2) المراجع السابقة.
(3) "المغني" (7/ 532) .
(4) "كشاف القناع" (3/ 534) .
(5) "الشرح الكبير"لابن قدامة (14/ 191) .
(6) "المبدع" (5/ 48) .
(7) "تبيين الحقائق" (5/ 285) ،"الهداية" (9/ 481) ،"الجوهرة النيرة" (1/ 373) ، =