وجنس وسن؛ فكالدنانير بصفة وضرب ووزن، والطعام بصفة وكيل" [1] ."
2 -لأن في قضاء الدين إثبات ملك مضمون بالمثل على القابض؛ لأنه إنما تملكه بالمثل [2] .
3 -لأن مقتضى القرض رد المثل. . . وفيما لا مثل له يجب عليه القيمة [3] .
• الخلاف في المسألة: لم يوقف على خلاف أحد من الفقهاء على الإجماع على ضمان المدين للقرض.النتيجة:انعقاد الاتفاق على ضمان المدين للقرض.
لا يجوز للمقرِض اشتراط ضامن على المقترض. وقد نفي الخلاف في ذلك.
• من نفى الخلاف: الإمام ابن حزم ت 456 هـ، حيث قال:". . ولا يحل اشتراط رد أفضل مما أخذ، ولا أدنى، وهو ربا، ولا يجوز اشتراط نوع غير النوع الذي أخذ، ولا اشتراط أن يقضيه في موضع كذا، ولا اشتراط ضامن. . . ولا خلاف في بطلان هذه الشروط التي ذكرنا في القرض" [4] .
• الموافقون على نفي الخلاف: وافق على عدم جواز اشتراط الضامن الحنفية [5] . لكنه إن وجد دون اشتراط فجائز للآتي: لقول اللَّه تعالى {وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ} [يوسف: 72] . ولقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-:"الزعيم غارم" [6] .
(1) الأم: (3/ 117) .
(2) شرح فتح القدير: (7/ 189) .
(3) المجموع شرح المهذب: (13/ 174) .
(4) المحلى: (8/ 77) .
(5) بدائع الصنائع: (6/ 9) ، وفيه:"ولأبي حنيفة أن الكفالة شرعت وثيقة والحدود مبناها على الدرء فلا يناسبها التوثيق بالجبر على الكفالة"، وسيأتي نص له آخر في المتن.
(6) أبو داود (3/ 296، رقم: 3565) الترمذي (4/ 433، رقم: 2120) من حديث أطول مما عند أبي داود، وقال: حديث حسن صحيح.