• الخلاف في المسألة: خالف الاتفاق السابق جمهور الفقهاء: أكثر الحنفية [1] ، والمالكية [2] ، والشافعية في القول الآخر وهو القديم [3] ، والحنابلة [4] ، وعثمان البتي [5] .
• أدلة هذا الرأي:
1 -قوله تعالى [6] : {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ} [يوسف: 72] . قال البهوتي مبينًا وجه الدلالة من الآية:"فدلت الآية على ضمان حمل البعير مع أنه لم يكن وجب" [7] .
2 -لأن ضمان ما لم يجب قد تقتضيه المصلحة، والحاجة والضرورة داعية إليه [8] .النتيجة:عدم تحقق الاتفاق على ضمان ما لم يجب بعد لخلاف الجمهور.
(1) المبسوط: (20/ 90) ، وفيه:"وإذا قال الرجل لرجل بايع فلانًا فما بايعته به من شيء فهو علي؛ فهو جائز على ما قال"، وفي: (20/ 185) :"لو قال إن قتلك فلان خطأ فأنا ضامن لديتك فقتله فلان خطأ فهو ضامن أرشه"، وشرح فتح القدير: (7/ 187) ، وفيه:"وفي الخلاصة رجل قال: ما أقر فلان به فهو على فمات الكفيل، ثم أقر فلان فالمال لازم في تركة الضامن. . وفيها: رجل قال لآخر: بايع فلانًا فما بايعته من شيء فهو على صح"، والبحر الرائق: (6/ 242) ، وحاشية ابن عابدين: (5/ 303) .
(2) المدونة: (4/ 102) ، وفيه: (قلت: أرأيت إن قلت لرجل: بايع فلانًا فما بايعته به من شيء فأنا ضامن للثمن، أيلزمني هذا الضمان أم لا؟ قال: نعم، يلزمك ذلك إذا ثبت ما بايعه به"، والذخيرة:(9/ 208) ، وفيه:"ولو قلت: بع فلانًا أو دَايِنْه فما فعلت من ذلك أنا كفيله؛ لزمك إذا ثبت مبلغه"، ومواهب الجليل: (7/ 35) ، والتاج والإكليل: (5/ 100) ، ومنح الجليل: (6/ 207) ."
(3) راجع مصادر القول الأول بمواضعها.
(4) المغني في مواضع منها: (5/ 74) ، وفيه:"يصح ضمان ما لم يجب"، والشرح الكبير في مواضع منها: (5/ 108) ، ومجموع الفتاوى: (29/ 549) ، وحاشية الروض المربع: (5/ 106) .
(5) المحلى: (8/ 117) .
(6) انظر الاستدلال بهذه الآية: مجموع الفتاوى: (29/ 549) ، إعلام الموقعين: (3/ 384) ، وكشاف القناع: (3/ 367) .
(7) كشاف القناع: (3/ 367) .
(8) انظر: إعلام الموقعين: (3/ 384) .