يختلف النفع والأفضلية حسب فصول العام، لذا فالأصل أن الجمع في القسمة بين العلو والسفل لا تجوز إلا بالتراضي بين الشركاء، وقد نقل الإجماع على ذلك.
• من نقل الإجماع: محمد عليش (1299 هـ) حيث قال: (وفي جواز جمع العلو والسفل في الْقَسْمِ بالقرعة في دَارٍ واحدَةٍ الصالحين له ومنعه تأويلان، وَأَمَّا بِالتَّرَاضِي فَجَائِزٌ اتِّفَاقًا) [1] .
الخرشي (1101 هـ) حيث قال: (وفي العلو وَالسُّفْلِ تأويلان أي هل يجوز أن يجمع بينهما في القسم بناء على أنهما كالشيء الواحد أو لا يجوز الجمع بينهما في قسمة بناء على أنهما كالشيئين المختلفين ولا يجمع بينهما في ذلك فيهما، وأما قسمة الْمُرَاضَاةِ فيجوز الجمع بينهما بلا خلاف) [2] .
• مستند الإجماع: أنّ في القسمة معنى المبادلة فتصح بالتراضي كسائر المعاوضات [3] ، وصح الاقتسام بأنفسهم بالتراضي لولايتهم على أنفسهم وأموالهم [4] .
• الموافقون على نقل الإجماع: وافق على الحكم الأحناف [5] ، والمالكية [6] ، والشافعية [7] .
(1) منح الجليل شرح مختصر خليل (3/ 630) .
(2) شرح مختصر خليل للخرشي (5/ 280) .
(3) شرح الوقاية (4/ 68)
(4) مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر (2/ 489)
(5) شرح الوقاية (4/ 69) ، وقاية الرواية في مسائل الهداية (3/ 265) ، مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر (2/ 489) .
(6) المدونة الكبرى (14/ 530) ، شرح منح الجليل على مختصر العلامة خليل (3/ 662) .
(7) أسنى المطالب شرح روض الطالب (9/ 233) .