صحيح الملك] [1] .
عبد الرحمن بن قاسم (1392 هـ) قال: [ (ولا تصح) الوصية (بما لا يملكه الموصي) كالتوكيل اتفاقًا] [2] .
• الموافقون على الإجماع: الشافعية في أحد الوجهين [3] .
قال النووي: (ويستحب أن يوصي من له مال) [4] .
قال القرافي: (تصح الوصية من كل حر مميّز مالك، فتبطل وصية العبد لأن ماله للسيد) [5] .
قال المرداوي: (والوصية مستحبة لمن ترك خيرًا كثيرًا) [6] . قال الدردير: (وركنها الذي تتوقف عليه موسى: وهو الحر المالك للموصَى به ملكًا تامًا) [7] .
• مستند الإجماع: يستند الإجماع إلى أدلة حرمة بيع الإنسان ما لا يملك.
• الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: الحنفية [8] ، والشافعية في الوجه الآخر [9] ، والحنابلة في قول [10] ، فذهبوا إلى أنه لا يشترط لصحة الوصية أن يكون الموصى به ملكًا للموصي حين الوصية؛ فلو أوصى بما لا يملكه كان فضوليًا، ووصية الفضولي منعقدة موقوفة على إجازة المالك؛ فإن أجاز فهو بالخيار إن شاء سلمها وإن شاء لم يسلم كالهبة.النتيجة:عدم صحة الإجماع في أنه لا تصح الوصية بما لا يملك.
(1) بداية المجتهد (2/ 334) .
(2) حاشية الروض المربع (6/ 80) .
(3) الحاوي للماوردي (8/ 382) ، وأسنى المطالب (6/ 67) .
(4) روضة الطالبين، 6/ 97.
(5) الذخيرة، 7/ 10.
(6) الإنصاف، 7/ 189.
(7) الشرح الصغير، 4/ 580.
(8) البحر الرائق (6/ 164) .
(9) روضة الطالبين (6/ 119) . قال النووي: (هو أفقه وأجرى على قواعد الباب) .
(10) الفروع (4/ 36) .