هل هي هبة فاسدة، أو غير تامة، ورجح السرخسي والعيني وابن عابدين الثاني [1] .
قال الكرابيسي في الفروق:"وهبة المشاع لا تجوز فيما يقسم، وتجوز فيما لا يقسم" [2] .
وجاء في حاشية ابن عابدين:"وقع الاختلاف في هبة المشاع المحتمل للقسمة، هل هي فاسدة أو غير تامة؟ والأصح كما في البناية أنها غير تامة" [3] .
تصح هبة المشاع مطلقًا، من شريكه ومن غيره، منقولًا كان أو غيره، ينقسم أولًا، وهذا مذهب الجمهور، واختيار ابن حزم [4] .
قال القرافي:"تجوز -يعني الهبة- في نصف دار، أو عبد، ويحل محلك ودكون ذلك حوزًا" [5] .
(1) فتح القدير لابن الهمام (9/ 27) ، غمز عيون البصائر (3/ 86) ، تحفة الفقهاء (3/ 161) ، بدائع الصنائع (5/ 23) ، الاختيار لتعليل المختار (3/ 49 - 50) ، تبيين الحقائق (5/ 93) ، العناية شرح الهداية (9/ 27) ، البناية للعيني (10/ 169) ، حاشية ابن عابدين (5/ 690) ، المبسوط (12/ 50) .
(2) الفروق (2/ 150) .
(3) حاشية ابن عابدين (5/ 690) .
(4) الفروق للقرافي (3/ 175) ، القوانين الفقهية (ص 241) ، الكافي لابن عبد البر (ص 529) ، الذخيرة (6/ 230) ، البيان للعمراني (8/ 120) ، روضة الطالبين (5/ 373) ، إعانة الطالبين (3/ 147) ، المغني (5/ 383) ، الإنصاف (7/ 131) ، شرح منتهى الإرادات (2/ 433) ، كشاف القناع (4/ 305) ، مطالب أولي النهى (4/ 388) ، المحلى، مسألة (1635) .
(5) الذخيرة (6/ 230) .