اختار زفر من الحنفية، وابن حزم من الظاهرية، وهو المذهب عند الشافعية، إلى أنه يشترط في صحة عقد الشركة خلط رأس مال الشركة بعضه ببعض خلطًا لا يمكن التمييز بينهما [1] .
واشترط الشافعية أن يتقدم الخلط على العقد، فإن وقع بعده، ولو في مجلسه ففيه وجهان، أصحهما: المنع إذ لا اشتراك حال العقد.
والثاني: الجواز إن وقع في مجلس العقد؛ لأنه كالعقد.
وإن وقع الخلط بعد مفارقة المجلس لم يجز على الوجهين. ولا يكفي الخلط مع إمكان التمييز كدراهم بدنانير، أو صحاح بمكسرة، أو حنطة جديدة بحنطة قديمة [2] .
أن الشركة مأخوذة من الاشتراك والاختلاط، ومع تميز المالين لا توجد شركة ولا خلطة.
ولأن عقد الشركة يستوجب الاشتراك في الربح، وهو متوقف على الخلط، ولذلك لو كان المال مشتركًا على الشيوع فقد حصل المقصود، وإن لم يحصل خلط للمالين، فإن مال كل واحد متميز بملكه، فإن تلف تلف على صاحبه، وإن ربح كان الربح له دون شريكه، فلم تنعقد الشركة.
(1) الحاوي الكبير (6/ 482) ، تحفة المحتاج (5/ 286) ، حاشيتا قليوبى وعميرة (2/ 418) ، كفاية الأخيار (1/ 270) ، مغني المحتاج (2/ 213) ، أسنى المطالب (2/ 253، 254) ، الوسيط (3/ 261) ، روضة الطالبين (4/ 277) ، المحلى، مسألة (1240) .
(2) أسنى المطالب (2/ 254) ، روضة الطالبين (4/ 277) .