وهذا مذهب المالكية [1] .
أما الأشجار التي لها أصول ثابتة فأدلة المالكية هي أدلة الجمهور على جواز المساقة عليها مطلقًا عجز عنها صاحبها أو لم يعجز.
وأما دليل المالكية على أشتراط الضرورة فيما كانت أصوله غير ثابتة، فقد رأى مالك أن السنة إنما وردت في الثمار، فجعل مالك الزرع وما معه أخفض رتبة من الثمار فلم يجزه إلا عند شدة الضرورة، وهو أن يعجز عن القيام به، وأن يخاف عليه الهلاك بأن يكون له مؤونة لو تركت لمات.
وأما الدليل على اشتراط أن ينبت ويستقل ويبرز من الأرض؛ فلأنه إذا نبت وبرز من الأرض أصبح مشابهًا للشجر.
وأما اشتراط أن يكون ذلك قبل بدو صلاحه؛ لأنه إذا بدا صلاحه فقد جاز بيعه، فليس مضطرًا للمساقاة [2] .
بأن الرسول - صلى الله عليه وسلم - قد عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع، ولم
(1) التمهيد (6/ 474) ، الموطأ (2/ 705) ، الشرح الكبير (3/ 541، 542) ، الخرشي (6/ 230) ، الاستذكار (21/ 215) ، بداية المجتهد (2/ 185) ، التاج والإكليل (5/ 377) .
(2) التمهيد (6/ 474) ، الموطأ (2/ 705) ، الشرح الكبير (3/ 541، 542) ، الخرشي (6/ 230) ، الاستذكار (21/ 210) ، بداية المجتهد (2/ 185) ، التاج والإكليل (5/ 377) .