[م - 174] إذا كان للدار ظلة، فهل تدخل عند الإطلاق، أو لا تدخل إلا إذا ذكر ذلك صريحًا في العقد، في ذلك خلاف بين أهل العلم:
فقيل: لا تدخل، وإن كان مفتحها إلى الدار إلا إذا قال: بكل حق هو لها، وهو مذهب أبي حنيفة [1] .
وقيل: تدخل، وإن لم يذكر كل حق هو لها، وهو اختيار أبي يوسف، ومحمد من الحنفية [2] ، وهو مذهب الشافعية، ومذهب الحنابلة [3] .
واشترط الشافعية على المعتمد في المذهب أن يكون جذوع الساباط من الطرفين على حائطها [4] .
(1) جاء في المبسوط للسرخسي (14/ 136) :"فأما الظلة التي على ظهر الطريق عليها منزل إلى الدار، لا يدخل عند أبي حنيفة إلا أن يشترط الحقوق والمرافق، فحينئذ تدخل إذا كان مفتاحها إلى الدار".
وانظر بدائع الصنائع (5/ 165) ، درر الحكام شرح غرر الأحكام (2/ 150) ، البحر الرائق (6/ 149) ، تبيين الحقائق (4/ 10) ، الفتاوى الهندية (3/ 29) .
(2) تدخل الظلة عند أبي يوسف ومحمد بشرط أن يكون مفتحها إلى الدار.
انظر بدائع الصنائع (5/ 165) ، المبسوط (14/ 136، 137) ، البحر الرائق (6/ 149) .
(3) المجموع (10/ 520) ، وجاء في شرح منتهى الإرادات (2/ 80) :"وتناول ما فيها أي الدار من شجر مغروس، ومن عرش: جميع عريش، وهو الظلة لاتصالها بها".
وانظر مطالب أولي النهى (3/ 191) ، كشاف القناع (3/ 276) .
(4) انظر حاشيتي قليوبي وعميرة (2/ 283) ، الفتاوى الفقهية الكبرى للهيتمي (2/ 269) ، تحفة المحتاج (4/ 448) ، نهاية المحتاج (4/ 131) .