إلا أن المالكية قالوا بصحة العقد إذا أسقط المؤجر الشرط قبل الفوات والفوات عندهم: انقضاء العمل.
يفسد الشرط وحده دون العقد، وهو مذهب الحنابلة [1] .
= وجاء في الفتاوى الهندية (4/ 442) :"والإجارة تفسدها الشروط التي لا يقتضيها العقد كما لو شرط على الأجير الخاص ضمان ما تلف بفعله أو بغير فعله".
وانظر في الفتاوى الهندية أيضًا (4/ 500، 510) ، مجمع الضمانات (ص 33) ، البحر الرائق (7/ 274) ، درر الحكام شرح مجلة الأحكام (1/ 696) ، أحكام القرآن للجصاص (2/ 294، 295) .
جاء في درر الحكام (1/ 514) :"إن اشتراط ضمان المال المستأجر له على الأجير الخاص إذا تلف على الوجه المذكور في المادة 610، أو على الأجير المشترك إذا تلف بلا تعد ولا تقصير مفسد للإجارة".
وفي مذهب المالكية، جاء في المدونة (4/ 440) :"أرأيت إن اشترطوا على الأجير الراعي ضمان ما هلك من الغنم؟ قال: قال مالك: الإجارة فاسدة، ويكون له كراء مثله ممن لا ضمان عليه ...".
وانظر: الخرشي (7/ 26) ، مواهب الجليل (5/ 428) ، منح الجليل (7/ 508) ، حاشية الدسوقي (4/ 24) ، المعونة (2/ 1122) ، شرح الزرقاني على خليل (6/ 117) ، المقدمات الممهدات (2/ 251، 252، 472، 473) .
وأما في مذهب الشافعية فلم أقف على المسألة بعينها, ولكن يمكن تخريجه على نظائرها، فالرهن أمانة في يد المرتهن كالعين المستأجرة أمانة في يد المستأجر، وقد صرح الشافعية بأنه لو رهنه بشرط كونه مضمونًا على المرتهن فسد الشرط والرهن، ولا يكون مضمونًا عليه.
انظر روضة الطالبين (4/ 98) ، ومثل هذا كلام الشافعية في اشتراط ضمان العارية، انظر مغني المحتاج (2/ 267) .
وفي مذهب الحنابلة: انظر المغني (5/ 311) ، المبدع (5/ 113) .
(1) كشاف القناع (4/ 37) ، المبدع (5/ 145) ، المغني (5/ 311) .