[م - 915] إذا شرطت الحضانة على المرضع، أو كان العرف يقضي بذلك فإن الحضانة على المرضع؛ لأن المعروف عرفًا كالمشروط شرطًا [1] .
أما إذا أطلق العقد، ولم ينص على الحضانة، ولم يكن هناك عرف فهل تدخل الحضانة في العقد من تربية الصبي، وحفظه، وجعله في سريره، وربطه، ودهنه، وكحله، وتنظيفه، وغسل خرقه، وأشباه ذلك، أو لا تدخل؟
اختلف العلماء في ذلك على قولين:
تدخل في العقد الحضانة، وهذا مذهب الحنفية، وأحد القولين في مذهب الشافعية والحنابلة، واختاره بعض المالكية [2] .
* وجه ذلك:
علل بعض الشافعية دخولها باعتبار أن الحضانة تابعة للرضاع، فاستحقت بالعقد [3] .
قال في الحاوي:"فإن شرط عليها مع الرضاع حضانة الطفل وخدمته لزمها،"
(1) المدونة (4/ 442) ، وجاء في شرح الخرشي (7/ 13) :"وغسل خرقه على أبيه إلا لعرف". وانظر حاشية الدسوقي (4/ 13) .
وقد ذكر في منح الجليل (7/ 467) أن العمل بالعرف محل اتفاق.
(2) الهداية شرح البداية (3/ 241) ، المهذب (1/ 401) ، منح الجليل (7/ 467) ، التاج والإكليل (5/ 411) ، مواهب الجليل (5/ 411) .
(3) المذهب (1/ 401) .