والعقد في هذه الحالة لم ينعقد أصلًا، فهو في حكم اللغو، ومن ثم لا يتطرق إليه فسخ، كما لا تلحقه إجازة، وقد يستخدم بعض الفقهاء كلمة (وجوب الفسخ) للعقد الباطل، فقد جاء في فتح العلي المالك في الفتوى على مذهب مالك، حين سئل عن رجل عقد على أخت له من الرضاع، ولم يعلم، وكان ذلك قبل الدخول، فقال:"هذا العقد باطل إجماعًا لقوله - صلى الله عليه وسلم: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، فيجب فسخه" [1] .
فقد يعبرون بالفسخ ويريدون به البطلان والنقض، يقال: انفسخ: أي بطل وانتقض.
والحق أن بين الفسخ والبطلان فرقًا جوهريًا: فالعقد الباطل في حكم المعدوم، حيث لم ينعقد أصلًا.
وأما الانفساخ فإنه يكون بعد تمام الانعقاد لسبب طارئ يمتنع معه بقاء العقد كهلاك العين المستأجرة مثلًا.
وإنما اشترطت أن يكون النهي عن المبيع لذاته؛ لأن النهي إن كان يعود لأمر خارج فإنه لا يمنع من صحة البيع، كما في النهي عن تلقي الركبان، فإذا اشترى المتلقي فإن العقد صحيح وهذا مذهب الحنفية [2] ، والمالكية [3] ، والشافعية [4] ، والحنابلة [5] .
(1) فتح العلي المالك في الفتوى على مذهب مالك (2/ 90) .
(2) الجوهرة النيرة (1/ 206) ، الفصول في الأصول للجصاص (2/ 179) ، أحكام القرآن للجصاص (3/ 671) ، العناية شرح الهداية (6/ 478، 479) .
(3) منح الجليل (5/ 63) ، الشرح الكبير (3/ 70) ، حاشية الدسوقي (3/ 70) ، الخرشي (5/ 84) .
(4) روضة الطالبين (3/ 413) .
(5) المغني (4/ 149) .