اشترط في صلب العقد، تمامًا كما لو زيد في الثمن أو في المبيع قبل لزوم البيع أو في مدة الخيار فإنه يلحق بالثمن أو بالمبيع.
وإن كان التطوع بالضمان بعد لزم العقد لم يلحق بالعقد على الصحيح، ويعتبر هبة محضة منفصلة عن العقد، وليست جزءًا منه، فلا تلحق بالعقد، وهذا هو السبب الذي جعل المالكية يفرقون بين أن يكون الضمان في صلب العقد فيكون فاسدًا مفسدًا، وبين التبرع به بعد لزوم العقد والشروع في العمل فلا يكون فاسدًا.
ولو كان الإلزام بالضمان في هذه الحالة عند المالكية يرونه جزءًا من المعاوضة لم يلزموا به؛ لأن مذهب المالكية صريح في منع الإلزام بالوعد في باب المعاوضات، كما بينا مذهبهم في بيع المرابحة للآمر بالشراء [1] ، وإنما تبنوا الإلزام بالوعد في باب التبرعات وما كان من قبيل المعروف المحض، إن خرج على سبب، ودخل الموعود له بسببه في كلفة، وهو مذهب لهم خلافًا لمذهب الجمهور [2] .
(1) الذخيرة (5/ 17) التاج والإكليل (4/ 405) ، مواهب الجليل (4/ 406) ، الاستذكار (19/ 255) ، الخرشي (5/ 157) ، الكافي في فقه المدينة (ص 32، 326) .
(2) مسألة الإلزام بالوعد بالمعروف قد اختلف فيها أهل العلم إلى أقوال:
القول الأول: ذهب الشافعية، والحنابلة، وابن حزم من الظاهرية، واختاره بعض المالكية إلى أن الوفاء بالوعد بالمعروف مستحب، وليس بواجب.
انظر في اختيار بعض المالكية، التمهيد لابن عبد البر (3/ 209) ، البيان والتحصيل (8/ 18) .
وفي مذهب الشافعية: المجموع (4/ 485) ، الأذكار للنووي، وشرحها الفتوحات الربانية (6/ 158) .
وفي مذهب الحنابلة، انظر: المبدع (9/ 345) ، الإنصاف (11/ 152) .
وانظر المحلى لابن حزم (8/ 28) .
القول الثاني: ذهب الإِمام مالك في المشهور من مذهبه إلى أنه يجب الوفاء بالوعد إن =