من الشافعية، وبعض الحنابلة، وهو مذهب الظاهرية، ويه قال عبد الرحمن بن كيسان [1] .
جاء في شرح الخرشي:"الوصية تبطل لغير الوارث بما زاد على ثلث الموصي يوم التنفيذ، ولا يعتبر يوم الموت، وإذا أجاز الورثة ما أوصى به الموصي لبعض الورثة، أو ما زاد على الثلث لغير الوارث، فإن ذلك يكون منهم ابتداء عطية، لا أنه تنفيذ للوصية، فلا بد من قبول الموصى له، ولا تتم إلا بالحيازة قبل حصول مانع للمجيز، وأن يكون المجيز من أهل الإجازة ..." [2] .
وقال العمراني:"قال الشيخ أبو حامد: لا تصح الوصية بما زاد على الثلث، قولًا واحدًا."
فإن أجازه الورثة، فهل يكون ذلك تنفيذًا لما فعله الموصي، أو ابتداء عطية من الورثة؟ على قولين:
أحدهما: لا تصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى سعدًا عن الوصية بما زاد على الثلث، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
والثاني: تصح؛ لأن الوصية صادفت ملكه، وإنما يتعلق بها حق الوارث فيما
(1) حاشية الدسوقي مع الشرح الكبير (4/ 427) ، حاشية الصاوي مع الشرح الصغير (4/ 586) ، شرح الخرشي (8/ 171) ، التمهيد (8/ 381) ، منح الجليل (9/ 513) ، شرح الزرقاني على الموطأ (4/ 123) ، الحاوي الكبير (8/ 194 - 195) ، البيان للعمراني (8/ 156) ، فتح الباري (5/ 373) ، المهذب (1/ 451) ، المغني (6/ 62) ، الشرح الكبير على المقنع (6/ 437) ، المبدع (5/ 235) ، المحلى، مسألة (1754) .
(2) شرح الخرشي (8/ 171) .