والزيادة المنفصلة ليست كالزيادة المتصلة; لأن الأصل في المتصلة لا يتميز عن الزيادة [1] بخلاف المنفصلة.
ومن هنا تعلق الضابط بالزيادة المنفصلة التي تتميز عن الأصل, حيث تعتبر تلك الزيادة حقا للموصي قبل موته مستثنى من العين الموصى بها؛ بناء على أن ملك العين في الوصية لا ينتقل عن الموصي إلا بموته [2] , وقد قال به جميع الفقهاء إما تصريحا وإما تلويحا, حسب عبارتهم أثناء تعريفهم للوصية بأنها لا تنفذ إلا بعد موت الموصي حتى يجوز له الرجوع فيها في حياته. [3]
1 -لأن الزوائد تابعة للأصل, وثبوت الحكم بطريق التبعية لا يكون إلا بعد ثبوته في الأصل [4] , والأصل هنا وهو الموصى به لم يثبت ملكه للموصى له قبل موت الموصي؛ لأن الزوائد حدثت قبل ملك الأصل بالوصية, وقبل انعقاد الملك. [5]
2 -ولأن الزوائد لم تدخل تحت الوصية لا قصدا ولا سراية. [6]
3 -ولأن الوصية معتبرة عند الموت, فالحادث قبله يحدث على ملك الورثة. [7]
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1] المبسوط 12/ 88.
[2] انظر: حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4/ 424.
[3] انظر: بدائع الصنائع للكاساني 7/ 385، 386، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 4/ 424، أسنى المطالب 2/ 172، تحفة المحتاج 7/ 16، الإنصاف للمرداوي 7/ 441، المحلى لابن حزم 8/ 391، التاج المذهب للصنعاني 4/ 358، شرح النيل لأطفيش 12/ 677، شرائع الإسلام للحلي 2/ 189.
[4] المبسوط للسرخسي 28/ 50.
[5] انظر: بدائع الصنائع للكاساني 7/ 385، 386.
[6] درر الحكام شرح غرر الأحكام للملا خسرو 2/ 438؛ وانظر: المغني لابن قدامة 6/ 68.
[7] بدائع الصنائع 7/ 333، 334.