الأداء, كما في عقد السلم [1] و عقد الاستصناع [2] وهذا ما أفادته القاعدة ذات العلاقة"القدرة على التسليم إنما تطلب في وقت اقتضاء العقد [3] ."
ومن متعلقات هذه القاعدة أنه إذا كان الأصل في الحقوق أن لا تكون مؤداة إلا إذا سلمها المحقوق على الوجه المصرح به؛ لأن تحصيل محل الحق واجب [4] , فإن إعفاءه من ذلك الأصل عند تعذر التسليم؛ إعمالا لمبدأ التخفيف ورفع الحرج, مشروط بإقامة البينة على أن عدم إمكانية التسليم يرجع إلى سبب أجنبي كقوة قاهرة أو حادث مفاجئ أو خطأ الغير أو خطأ الدائن نفسه [5] .
وينبغي مراعاة أنه إذا أمكن المدينَ تسليمُ البعض فيما يقبل التجزئة أو أداء الحق عن طريق الوفاء بالبدل وجب ذلك؛ لأن إحياء الحق واجب ما أمكن [6] , ولأن القيمة خلف عن العين عند تعذر تسليمها [7] ما لم تكن طبيعة المعاملة تأبى التجزئة أو البدلية أو اعترض الدائن على ذلك؛ حيث إنه يضره, وطالب بالوفاء الأصلي الكلي عند التمكن منه كما ينبغي مراعاة أنه إذا تعذر التسليم
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1] عقد السلم: هو بيع موصوف في الذمة ببدل يعطى عاجلا. انظر: سبل السلام 2/ 68، أسنى المطالب 2/ 122، كشاف القناع 3/ 289، شرح النيل وشفاء العليل 8/ 632.
[2] عقد الاستصناع: هو عقد على مبيع في الذمة شرط فيه العمل، وصورته أن يقول إنسان لصانع: اعمل لي كذا من عندك بثمن كذا، ويبين نوع ما يعمل وقدره وصفته، فيقبل الصانع على ذلك. بدائع الصنائع 5/ 2.
[3] الفروق للقرافي 3/ 1.
[4] حاشية الجمل 4/ 281.
[5] انظر: فتح القدير لابن الهمام 4/ 390، البحر الرائق 4/ 201، شرح الخرشي على مختصر خليل 2/ 231، انحلال العقود لأنور طلبة ص 153،154 نشر: مطبعة دار الفتح للتجليد الفني بالإسكندرية.
[6] انظر: تبيين الحقائق للزيلعي 4/ 240.
[7] انظر: المبسوط 21/ 126، المغني 7/ 267، شرائع الإسلام 3/ 190.