والاختيار يكون بكل ما يدل عليه من قول أو فعل, فإن"المخير بين الشيئين إذا فعل ما يُستدل به على الاختيار, قام مقام قوله" [1] وكذلك إذا منع من اختيار أحد الحقين تعين الآخر للاختيار. [2]
وهذه القاعدة متفق عليها في الجملة بين الفقهاء , وقد علل بها فقهاء الحنفية [3] و الشافعية [4] و الحنابلة [5] كثيرا من الفروع الفقهية. أما المالكية , فوافقوا الجمهور في أصل القاعدة, وخالفوهم في بعض الفروع والجزئيات. [6]
والقاعدة ليست على إطلاقها؛ بل لها بعض القيود, ومنها:
1 -أن لا يكون اختيار أحد الحقين يفضي إلى تفويت الحق المختار وإسقاطه.
2 -إذا كان الاختيار في حقوق الله ثم تبين للمختار أن الذي لم يختره أصلح وأنفع من الذي اختاره لم يسقط حقه في الرجوع. فعامل الزكاة مخير في المئتين من الإبل بين أن يأخذ أربع حقاق [7] أو خمس بنات لبون [8] , فإذا اختار أن يأخذ أربع حقاق ثم رأى أن
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1] تحفة الفقهاء للسمرقندي 2/ 264. وانظر بدائع الصنائع 4/ 103.
[2] انظر: تحفة الفقهاء 3/ 116، اللباب للميداني 3/ 166.
[3] انظر: المبسوط 7/ 112، 20/ 47، 48، 25/ 124، 27/ 36، بدائع الصنائع 4/ 94، العناية شرح الهداية 7/ 244، البحر الرائق 8/ 118.
[4] انظر: المنثور في القواعد 1/ 262.
[5] انظر: الشرح الكبير لابن قدامة، 9/ 133، الكافي 2/ 438.
[6] المدونة للإمام مالك 1/ 180، منح الجليل شرح مختصر خليل للشيخ عليش 4/ 339.
[7] الحِقَّة والحِقُّ من الإبل لغة: ما استكمل سنته الثالثة ودخل في السنة الرابعة، والجمع حقاق وحقق. وسميت الحِقة بذلك لأنها استحقت أن تُركب ويُحمل عليها، واستحقت أن يطرقها الفحل. انظر مختار الصحاح، المصباح المنير، مادة: (حقق) ، حاشية ابن عابدين 2/ 17، كشاف القناع 2/ 185، 186.
[8] ابن اللبون من الإبل: هو ما ما استكمل سنته الثانية ودخل في الثالثة، والأنثى بنت لبون، وسميا بذلك لأن أمهما آن لها أن تلد فتصير لبونا أي ذات لبن لأخرى. انظر لسان العرب، والمصباح المنير (لبن) ، حاشية ابن عابدين 2/ 17، القوانين الفقهية لابن جزي ص 193، روضة الطالبين 2/ 152، كشاف القناع 2/ 185، 186.