من الجهالة الفاحشة. وأن يكونا متقوِّمين يجوز التعاقد عليهما شرعًا.
والمراد بما يحتمل النقض: العقود وما في معناها من التصرفات, لذلك قسم الفقهاء تصرفات المكلف أو إنشاءاته إلى نوعين, نوع لا يحتمل الفسخ ونوع يحتمله:
الذي لا يحتمل الفسخ: وهو الطلاق والعتاق والرجعة والنكاح [1] واليمين والنذر والظهار والتدبير والعفو عن القصاص ... إلخ. الذي يحتمل الفسخ: وهو البيع والشراء والإجارة والصرف والسلم والصلح وإبراء المدين والكفيل ونحو ذلك [2] .
والعقود التي تقبل النقض قد تفسخ بالتراضي بين العاقدين كالاتفاق على الإقالة, وقد تفسخ بدون رضًا لوقوع سبب من أسباب الفسخ كالعيب أو الخيار بأنواعه أو الخلف في الشرط أو الاستحقاق, وكفسخ النكاح بسبب من أسباب الفسخ [3] . فإذا انتقض العقد استُحق الرجوع في البدلين أو في قيمتهما عند التعذر لأن (رد البدل عند تعذر رد العين بمنزلة رد العين) . ومن ثم كان
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
[1] وردت نصوص عند الحنفية تجعل النكاح مما لا يقبل الفسخ، ووردت نصوص أخرى تجعله على العكس من ذلك، وقد استُشكل هذا الأمر، ولعل ذلك هو ما جعل بعضهم يعبر بعبارة:"النكاح يحتمل الفسخ في الجملة"كشف الأسرار لعلاء الدين البخاري 4/ 16. وممن حاول حل هذا الإشكال الزيلعي - رحمه الله - حين قال:"ولا يقال:"المعنى بقولنا: لا يحتمل الفسخ بعد التمام، وهو النكاح الصحيح النافذ اللازم، وأما قبل التمام فيقبل الفسخ"تبيين الحقائق 2/ 125، وهذا ما عبَّر عنه في موطن آخر بقوله:"النكاح الصحيح النافذ اللازم لا يحتمل الفسخ"تبيين الحقائق 3/ 23، وأجاب ابن عابدين على هذا الإشكال بأن النكاح يقبل الفسخ إذا كان سبب الفسخ تبعًا، ولا يقبله إذا كان بتراضي المتعاقدين قصدًا فقال:"المراد بما يحتمل الفسخ ما يحتمله بتراضي المتعاقدين قصدًا، وفسخ النكاح بالردة والملك ثبت تبعًا"حاشيته على الدر المختار 4/ 569، وقد ذهب بعض الحنفية إلى أن النكاح"يقبل الفسخ مطلقًا إذا وجد ما يقتضيه شرعًا"البحر الرائق لابن نجيم 3/ 129، غمز عيون البصائر للحموي 2/ 105."
[2] انظر بدائع الصنائع للكاساني 7/ 182 و 186، قواطع الأدلة للسمعاني 2/ 406، مجموع الفتاوى لابن تيمية 8504 و 14/ 118، حاشية ابن عابدين 4/ 564، تحفة الفقهاء للسمرقندي 3/ 276.
[3] انظر المغني لابن قدامة 4/ 272، أسنى المطالب لزكريا الأنصاري 2/ 72، البحر الرائق لابن نجيم 6/ 56.